O representante comercial e o vínculo empregatício.

Segundo a Lei 4.886/65 em seu artigo 1⁰ o representante comercial é a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação 

de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
Já a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) estabelece como empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Tem sido comum ações que demandam a descaracterização do representante comercial e consequentemente o conhecimento da relação de emprego.
Nesta esteira, a grande celeuma que se impõe para o mundo corporativo empresarial é como evitar esta confusão jurídica.
O erro empresarial está em interpretar o art. 1⁰ da Lei 4.886/65 como se a atividade de representação comercial fosse incompatível com a relação de emprego. Na verdade, o texto legal destaca apenas que a pessoa física sem relação de emprego.... também pode ser representante comercial, ou seja, para caracterizar o representante comercial é necessário que não se caracterize a relação de emprego. Logo, não há exclusão do vínculo de emprego simplesmente pela nomenclatura do contrato ou função.
Frise-se, não é o uso de uma nomenclatura que estabelecerá o tipo da relação jurídica havida e sim todas suas características e circunstâncias.
O Representante comercial, seja na pessoa de uma empresa de representação comercial (PJ)*, ou por meio da contratação de uma pessoa física não possuirá vínculo de emprego desde que o exercício de sua atividade não preencha os requisitos legais de emprego (art. 3⁰ da CLT), quais sejam, pessoalidade, habitualidade, subordinação jurídica e onerosidade. Destes requisitos, os três primeiros são indissociáveis** para a configuração da relação de emprego.
É certo que qualquer contrato que envolva a prestação de um serviço, haverá uma subordinação jurídica, ainda que seja um contrato de natureza cível. Mas, a subordinação jurídica destes contratos, em regra, submete o serviço e não o prestador.
Nossos Tribunais verificam a presença alguns elementos de certeza que norteiam o tipo de relação jurídica, se de emprego ou de representação comercial. São alguns deles:
a) A habitualidade - o prestador tem uma frequência assídua e regular à disposição do representado, inclusive, com exigência de comparecimento presencial e/ou realização de viagens ou visitas especificas;
b) Subordinação estratégica - o prestador não é livre para escolher seu método e condições de trabalho;
c) Subordinação jurídica e pessoalidade - sujeição do prestador ao regulamento interno da empresa de forma igual ou semelhante aos trabalhadores celetistas;
De outra parte, há também os elementos excludentes do vínculo de emprego, caracterizando o trabalho autônomo ou de representação comercial. São alguns deles:
a) O prestador, as suas expensas, contrata ou emprega profissionais para auxiliá-lo em sua atividade;
b) O prestador se faz substituir por terceiros ou prepostos de sua confiança;
c) Tem liberdade no método de trabalho, desbravando livremente seus clientes, muitas vezes com investimentos próprios que promovem sua representação;
Tais elementos não são taxativos, mas indicativos, pois é necessária uma análise minuciosa da situação de cada contrato de trabalho, análise de forma e de desenvolvimento da atividade.
Portanto, é mister que o contratante (representado) tenha uma boa assessoria jurídica para desenvolver o contrato de representação formal e prático, ou seja, não apenas o instrumento particular em si, mas também o desenrolar cotidiano da atividade de forma que a intenção dos contratantes seja preservada sem incidir na descaracterização para o vínculo de emprego.

*No caso do texto, especificamente, empresas constituídas por um único o sócio, o próprio representante.

** Requisitos indissociáveis - embora ainda arrisque fazer esta afirmação, tenho pensado que, especificamente, para os contratos de trabalho em plataforma digitais, forçosamente, há uma inclinação do judiciário e o legislativo para a flexibilização da habitualidade, bem como a inauguração de um tipo de pessoalidade virtual.

Rosa Maria Sandroni M. de Oliveira
Advogada especialista em Direito do Trabalho

Categoria: Empregador - Soluções

Publicado em: 12/07/2019